EURÓPAI JOGI FIGYELŐ
DR. VIDA SÁNDOR*
Az "átlagos fogyasztó" az európai és a német védjegyjogban
- A forgalmi körök felfogásának tükröződése a fogyasztó tudatában
- A fogyasztók megkérdezése
A Verseny- és védjegyjog c. Nordemann-kommentár 9. kiadásának1 előszavában a szerzők azt írják, hogy a mű korábbi kiadásai között soha nem történt még annyi változás, mint ezen kiadás és az azt megelőző között. A bírósági gyakorlat változásának okai között pedig első helyen a fogyasztói modell változását említik, amelyben a Német Legfelsőbb Bíróság némi habozás után végül magáévá tette (másként nem is tehetett volna) az EU Bírósága által koncipiált kevésbé szigorú fogyasztói modellt (Verbraucherleitbild), a magyar bírósági gyakorlat szóhasználatával az "átlagos fogyasztó" modelljét, amit más szóval talán az "elképzelt, absztrakt fogyasztó" kifejezésekkel lehet leginkább körülírni.
Az EU Védjegyjogi Irányelvére2, valamint az EU Bíróságának gyakorlatára figyelemmel Fezer3, valamint Ströbele és Hacker4 szerint is az "átlagos fogyasztó" fogalmát egységesen kell alkalmazni (einheitliches Verständnis) akár versenyjogi, akár védjegyjogi eljárásban válik szükségessé annak figyelembevétele. Ezért a versenyjogi megtévesztésről, illetve ennek kapcsán a fogyasztó fogalmáról írott korábbi tanulmányomra5 utalunk azzal, hogy ebben az írásban az e tárgyban az utóbbi években megfigyelhető védjegyjogi gyakorlatról történő beszámolóra szorítkozom.
A forgalmi körök felfogásának tükröződése a fogyasztó tudatában
A forgalmi körök felfogása (Verkehrsauffassung) mind a védjegy bejegyzésére irányuló eljárás, mind a bitorlási per során jelentőséggel bírhat, egyes esetekben perdöntő is lehet.
A német versenyjogi irodalom ma már teljesen magától értetődően tárgyalja az EU Bírósága által zsinórmértékként kezelt átlagos fogyasztó modelljének alkalmazását mind a feltétlen, mind a viszonylagos lajstromozást gátló okok vizsgálatánál,6 mind a védjegybitorlási perben.7
Néhány példa az EU Bíróságának gyakorlatából.
Úgy tűnik, hogy az EU bírósága azt a tételt védjegyügyben először a Gut Springenheide ügyben hozott ítéletében8 fogalmazta meg, amikor arra az álláspontra helyezkedett, hogy annak a kérdésnek elbírálásánál, hogy a szóban forgó megjelölés alkalmas-e a tojások eladásának előmozdítására (annak fokozására), és ezáltal az EU-nak a tojások értékesítéséről szóló normákat szabályozó rendeletbe ütközően a vevők megtévesztésére, a nemzeti bíróságnak abból kell kiindulnia, hogy az átlagosan tájékozott, figyelmes és értelmes fogyasztó (kiemelés a szerzőtől) ezt a megjelölést feltehetőleg hogyan fogja felfogni. Ha a nemzeti bíróság számára e kérdés eldöntése különösen nehéznek ígérkezik, a közösségi jog nem tiltja, hogy saját jogának előírásaitól függően szakvéleményt szerezzen be vagy fogyasztói megkérdezést rendeljen el (ítélet, 37. pont).
Ezt a tézist fejti ki bővebben az EU Bíróságának a Lloyd- ügyben hozott ítélete9, amely számos egyéb szempont mellett azt is kifejti, hogy (az összetévesztés veszélyének) átfogó értékelése alkalmával az átlagosan tájékozott, figyelmes és értelmes fogyasztóból (kiemelés a szerzőtől) kell kiindulni (vö. az 1998. július 16-i C-210/96 Gut Springenheide ítélettel - bírósági hivatkozás a Lloyd-ítéletben). Mindenesetre figyelembe veendő, hogy az átlagos fogyasztónak csak ritkán nyílik alkalma, hogy a különböző védjegyeket egymással összehasonlíthassa, hanem csupán arra a tökéletlen képre kell hagyatkoznia, amely emlékezetében él. Ezen felül az is figyelembe veendő, hogy az átlagos fogyasztó figyelme a szóban forgó áru vagy szolgáltatás jellege szerint különböző lehet (ítélet, 26. pont).
A Philips/Remington védjegybitorlási ügyben10 az EU Bírósága a védjegy megkülönböztető képességével kapcsolatosan tért ki az itt vizsgált fogalomra amikor azt mondotta, hogy az áru alakjából álló védjegy megkülönböztető erejének, nevezetesen a használattal szerzett megkülönböztető erőnek megítélésénél mindenekelőtt abból kell kiindulni, hogy a szóban forgó áruk vagy szolgáltatások vonatkozásában az átlagosan tájékozott, figyelmes és értelmes, átlagos fogyasztó (kiemelés a szerzőtől) feltehetőleg miként észleli azt (ebben a szellemben az EU Bíróságának a Gut Springenheide ítélete - amelyre a Philips/Remington ítélet is utal annak 63. pontjában).
Az EU Bíróságának itt ismertetett ítéletei alapján - amint azt már a bevezetőben jeleztük - a német bírósági gyakorlatban jelentős változás következett be:11 a korábbi joggyakorlat helyébe, amely a felületes, kritikátlan és képzetlen fogyasztó modelljét tartotta szem előtt, az átlagosan informált, figyelmes és értelmes fogyasztó lépett, amit az egyik kommentátor a Legfelsőbb Bíróság gyakorlatának "korrekciója" megjelöléssel illet.12
A védjegy- és versenyjogi gyakorlatnak e kérdésben történő változását valamennyi német szerző említi.
Bár az EU Bíróságának idézett iránymutató ítéletei az alapvető megközelítési módot kijelölték, az eset körülményeinek mérlegelése, a részletek elemzése továbbra is a nemzeti bíróságokra hárul. Ilyen - fontos - eljárásjogi, pontosabban bizonyítástechnikai kérdés, hogy miként tud a nemzeti bíróság az átlagosan informált, figyelmes és értelmes átlagos fogyasztó ismereteiről, felfogásáról tájékozódni.
A fogyasztók megkérdezése
A német joggyakorlatban - az eredendően amerikai modell alapján meghonosított - évtizedek óta alkalmazott bizonyítási eszköz a fogyasztók megkérdezése (Verkehrsbefragung), amelyet az erre szakosodott közvéleménykutató vagy piackutató intézetek végeznek. Ennek technikáját másutt a szerző már részletesen ismertette.13
Az EU Bíróságának az átlagos fogyasztó modelljét bevezető ítélkezési gyakorlatára tekintettel a német irodalomban persze felmerül a kérdés, hogy ez a bizonyítási eszköz a jövőben miként alkalmazandó.
Az abszolút lajstromozást gátló okokkal kapcsolatban, amikor a megkülönböztető képességnek a forgalomban történt megszerzése képezi a vizsgálat tárgyát, Ingerl és Rohnke14 abból indul ki, hogy az ismertség (ők a "forgalmi körök felfogása" kifejezést használják) ténykérdés, amelyet a Német Szabadalmi és Védjegyhivatal, valamint a Szabadalmi Bíróság az összes körülmény mérlegelése alapján állapít meg. Ilyen esetben a fogyasztói megkérdezés a megismerés, a tényfeltárás egyik lehetséges eszköze, amint azt az EU bírósága is elfogadja (CHIEMSEE-ítélet 53. pontja).15 Ennek időigényessége miatt azonban - ha erre nincs különösebb ok - nem indokolt annak hivatalból történő elvégeztetése. Ugyanakkor szerintük eljárásjogi szabályt sért, ha a bejelentő által a megkülönböztető képesség vonatkozásában beszerzett és benyújtott, fogyasztói megkérdezésről szóló jelentést figyelmen kívül hagyják, és ahelyett a bíróság állítólagos "jobb tudomása" alapján határoz, amint ezt a Szabadalmi Bíróság a HAUTACTIV-ügyben tette.
Eckey és Klippel16 e nézet, illetve a HAUTACTIV-ügyben hozott határozat kapcsán azt mondják, hogy még ha a bejelentő által beszerzett fogyasztóivélemény-kutatásról készült jelentés nem is köti sem a Szabadalmi és Védjegyhivatalt, sem a bíróságot, a pozitív eredményt tükröző ilyen jelentés sem az elbíráló, sem a bíró vonatkozásában nem lesz hatástalan.
Nordemann17 a megtévesztés veszélye tárgyában végzett fogyasztói megkérdezéssel kapcsolatban azt prognosztizálja, hogy az EU Bíróságának joggyakorlatára tekintettel szerinte a jövőben már nem a megtévesztett kisebbség lesz a reprezentatív átlag, hanem a pozitív értékítéletű többség felfogása lesz irányadó.
A fogyasztói megkérdezés eredményei felhasználásának a relatív lajstromozási okok (beleértve az ütközési pereket is) vizsgálata vonatkozásában a Fezer-féle18 vezető kommentár már óvatosabb: eszerint ilyen esetekben a visszafogott (zurückhaltend) bírói magatartás ajánlatos, minthogy a német jogban az összetéveszthetőség alapvetően jog-, nem pedig ténykérdés.
Ennél még messzebbre megy Scherer19, aki következetesen síkraszáll az ellen, hogy a védjegyjogi, illetve versenyjogi ügyekben hozott határozatok meghozatalánál empirikus szempontok (empirisches Modell) is helyet kapjanak akár a megtévesztés, akár az összetévesztés elbírálása alkalmával, és vitatja a német Legfelsőbb Bíróság ilyen irányú gyakorlatának helyességét.
A másik végletet Schweizer20 képviseli, aki azt fejti ki, hogy az a nézet, amely kizárólag jogkérdésnek (reine Rechtsfrage) tekinti a fogyasztó ismereteinek, véleményének vélelmezését, alapvető félreértést jelent, nevezetesen
jogszociológiai szempontból téves abból kiindulni, hogy a tájékozott, értelmes és figyelmes fogyasztók valamennyien egyféleképpen észlelnek;
jogdogmatikailag téves annak figyelmen kívül hagyása, hogy minden jogkérdéshez egy ténykérdés is kapcsolódik.
Schweizer ezért a Német Legfelsőbb Bíróság gyakorlatát védelmezi, amely a védjegyjogi, illetve versenyjogi megtévesztés elbírálása alkalmával gyakorta támaszkodik fogyasztói megkérdezés eredményeire. De még tovább is megy: nézete szerint ez a technika az összetévesztési ügyekre is kiterjeszthető. Ha ugyanis az átlagos (tájékozott, értelmes, figyelmes) fogyasztók jelentős része az adott szituációban feltételezi, hogy az alperesi védjegy azonos a felperesi védjeggyel, és ezáltal úgy véli, hogy ugyanarról a megjelölésről van szó, vagyis hogy a kétféle védjeggyel megjelölt áruk vagy szolgáltatások ugyanattól a vállalattól származnak, akkor az empirikus eszközökkel való bizonyítás ugyancsak célszerű lehet.
Utal az EU Bíróságának a Gut Springenheide-ügyben21 hozott ítéletének ilyen tárgyú megállapítására, amely szerint "ha a nemzeti bíróság számára e kérdés eldöntése különösen nehéznek ígérkezik ... saját jogának előírásaitól függően szakvéleményt szerezhet be vagy fogyasztói megkérdezést rendelhet el ...".
Ezt a nézetet az EU Bírósága a LIFTING-ügyben hozott ítéletében22 megismételte.
Meglepőnek tartjuk, hogy a polemikus hangvételű és alapos tanulmány nem tesz említést az EU Bírósága hivatkozott ítéletének sorrendben ezt megelőző megállapításáról, amely szerint "minthogy nincs egységes közösségi szabály (a fogyasztói megkérdezésre - a szerző megjegyzése) a nemzeti bíróság feladata, hogy ha az ilyen megkérdezést szükségesnek tartja, saját nemzeti joga alapján megállapítsa, hogy egy reklámállítás a fogyasztók hány százalékát vezeti félre (ítélet, 36. pont).
Egyébként az EU Bíróságának, amikor jogértelmező ítéletet23 hoz olyan eljárásjogi kérdésben, amelyben a tagállamok joga nem egységes, nem feladata, hogy állást foglaljon. Egyébként is az irányelv csak az anyagi jogot egységesíti, nem pedig a védjegyügyi eljárásjogot.
Ezért Schweizer egyébként meggyőző érveléséhez, amellyel a mintegy negyvenéves német bírói gyakorlat védelmében kiáll - amelyet egyébként szemmel látható nemzeti büszkeséggel világviszonylatban is élenjárónak (weltweit am weitesten fortgeschritten) nevez - a szerző azzal csatlakozik, hogy örvendetes módon a magyar bíróság is több esetben is figyelembe vette már a fogyasztóivélemény-kutatás eredményét mind versenyjogi24, mind védjegyjogi25 ügyekben.
Ezért nézetünk szerint az EU-csatlakozást követően sincs akadálya annak, hogy a Magyar Szabadalmi Hivatal, valamint a bíróságok - olyan esetben, amikor ez indokolt - mérlegeljék vagy akár elrendeljék a fogyasztói megkérdezés (népszerűen: közvéleménykutatás) eredményével való tényfeltárást.
Hiszen - mint szinte valamennyi országban - nálunk is az a helyzet, hogy a Magyar Szabadalmi Hivatal elbírálója vagy a határozatot hozó bíró olyan szakmai ismeretekkel rendelkezik, amelyek jóval meghaladják az átlagos fogyasztó ismereteit, és ezért egyikük sem tekinthető "átlagos fogyasztó"-nak. Ezenfelül pedig - az ügy tényállásának ismeretében - nem is olyan spontánul reagál, mint a fogyasztó a vásárláskor vagy váratlan megkérdezése alkalmával.
Persze akárcsak Németországban, (az USA-ban, Nagy-Britanniában, Franciaországban stb.) a fogyasztói megkérdezés idő- és költségigényessége miatt erre a jövőben is az ügyek kis hányadában kerül majd csak sor. Alighanem azonban éppen az ilyen ügyek lesznek a gazdasági szempontból legfontosabbak, legalábbis az ügyfelek nézete szerint, akik az ezzel kapcsolatos költségeket vállalják.
Lábjegyzetek:
* - jogtanácsos, Danubia Szabadalmi és Védjegy Iroda, Budapest
1 - W. Nordemann: Wettbewerbs- und Markenrecht, 9. kiadás. Baden-Baden, 2003, p. 5
2 - A Tanács 89/104/EGK irányelve a tagállamok védjegyekre vonatkozó jogszabályainak közelítéséről
3 - K. H. Fezer: Markenrecht, 3. kiadás. München, 2001, § 14 Rn. 149
4 - P. Ströbele-F. Hacker: Markengesetz, 7. kiadás. Köln-Berlin-Bonn- München, 2003, § 8. Rn. 83
5 - Vida Sándor: A fogyasztó fogalma az Európai Bíróság gyakorlatában. Versenyfelügyeleti Értesítő, 1999, 1. szám, p. 40 (vö. különösen a MARS-ügyben hozott ítélet)
6 - Ströbele-Hacker id. mű, § 8. Rn. 83, 547, § 9. Rn. 155
7 - Fezer id. mű, § 14. Rn. 126; D. V. Schultz: Markenrecht. Heidelberg, 2002, § 14. Rn. 73
8 - C-210/96, GRUR Int., 1998, p. 797. A közigazgatási pert az Élelmiszerfelügyeleti Hivatal ellen indította a Gut Springeheide felperes, mert az előbbi a védjegyként is bejegyzett "6-Korn-10 frische Eier" (6 féle mag-10 friss tojás) megjelölést olyannak tartotta, amely megtéveszti a fogyasztókat, ezért bírságot szabott ki a felperesre.
9 - C-342/97, GRUR Int., 1999, p. 736. A védjegytörlési eljárás a Loint's védjegy ellen indult, ebben a jogosult vitatta a Lloyd (cipők) védjeggyel való összetéveszthetőséget.
10 - C-299/99, GRUR, 2002, p. 804. Térbeli védjegyként bejegyzett Philips villanyborotva utánzása, az alperes viszontkeresetében a védjegy megkülönböztető képességét vitatta. Vö. Vida Sándor: Térbeli védjegy oltalma az európai és a német jogban. Iparjogvédelmi és Szerzői Jogi Szemle, 109. évf., 2004, 1. szám, p. 21.
11 - "Wandel in der Spruchpraxis" vö. Ströbele-Hacker id. mű, § 8. Rn. 547
12 - "Der BGH hat das Bild ... vom Verbraucher korrigiert" vö. Schultz id. helyen 5. lábj.
13 - Vida Sándor: A védjegy pszichológiai és jogi megközelítésben. Budapest, 1985, p. 150-205
14 - R. Ingerl-Ch. Rohnke: Markengesetz, 2. kiadás. München, 2003, § 8. Rn. 79
15 - Vida Sándor: Az EU Bíróságának Chiemsee ítélete és ami utána következik. Iparjogvédelmi és Szerzői Jogi Szemle, 107. évf., 2002, 5. szám, p. 48
16 - F. L. Eckey-D. Klippel: Heidelberger Kommentar zum Markenrecht. Heidelberg, 2003, § 8. Rn. 14
17 - Nordemann, id. mű, Rn. 217
18 - Fezer, id. mű, § 14. Rn. 83
19 - I. Scherer: Divergenz und Konvergenz der Rechtsprechung des EuGH und des BGH zur Verbraucherwerbung. WRP, 1999, p. 991; uő Normative Bestimmung von Verwechslungs- und Irreführungsgefahr im Markenrecht, GRUR, 2000, p. 273
20 - E. Schweizer: Die "normative Verwechslungsgefahr" - ein doppeltes Missverständnis. GRUR, 2000, p. 923
21 - Idézve már a 8. lábjegyzetnél
22 - C-220/98 Estée Lauder v. Lancaster. GRUR Int., 2000, p. 354 (ítélet, 32. pont)
23 - Más szerzők (Boytha, Király) ezt az intézményt szó szerinti fordításban "előzetes döntés"-ként (preliminary ruling) említik (pl. Az Európai Közösség kereskedelmi joga, szerk: Király Miklós, Budapest, 2003)
24 - LEGO, BH 1995 (7) 394; PICK, Legfelsőbb Bíróság Pf. IV 25 648/1999, ism. Vida Sándor: A Pick szalámi csomagolásának utánzása. Külgazdaság, Jogi melléklet. 2003, 4. szám, p. 49
25 - R6 v. f/6, BH 1999 (4)169